El IGV y las actividades ilícitas

La Administración Tributaria, en su Informe Nº 328-2003-SUNAT/2B0000 en el que manifiesta que: “Debe señalarse que el artículo 32° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que, en los casos de ventas, aporte de bienes y demás transferencias de propiedad a cualquier título, así como prestación de servicio y cualquier otro tipo de transacción, el valor asignado a los bienes, servicios y demás prestaciones, para efecto del Impuesto, será el de mercado. Si el valor asignado difiere del de mercado, sea por sobrevaluación o subvaluación, la SUNAT procederá a ajustarlo tanto al adquirente como para el transferente”. Por lo que concluye que: Las operaciones gravadas con el Impuesto a la Renta, incluidas las que provengan de actividades ilícitas, deberán considerar como base imponible en todos los casos el valor de mercado, lo cual implica que toda transacción deberá observar en su valorización los procedimientos a que se hace mención en el artículo 32° de la Ley del Impuesto a la Renta y las normas reglamentarias del mismo. Igual regla es aplicable al Impuesto General a las Ventas, con excepción de la determinación del saldo a favor materia de devolución o compensación.

Al respecto considero que adoptar la postura establecida por el informe de la Administración Tributaria trasgrede el principio de legalidad y de reserva de ley establecido en el artículo 74° de la Constitución Política del Estado, dado que los tributos se crean, modifican o derogan por ley o decreto legislativo, en ese sentido la reflexión se direcciona a ¿Es permisible investir a la Administración Tributaria para determinar obligaciones tributarias en mérito a un criterio arbitrario?

Por otro lado, el Tribunal Constitucional en diversas sentencias sostiene que no es relevante el origen del incremento del patrimonio si es licito o ilícito, “porque de acuerdo con el artículo 74º de la Constitución no es función de la administración tributaria, ni tiene facultades para ello, determinar la procedencia lícita o ilícita de una renta específica; más aún sería absurdo y contraproducente pretender que se le exija a la administración tributaria, en casos como este, evaluar y determinar el título jurídico del incremento patrimonial. Porque encargar previamente la verificación a la administración tributaria si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas lícitas o ilícitas es una exigencia irrazonable que tornaría en inviable la realización de sus facultades tributarias. Porque el impuesto a la renta grava hechos o actividades económicas, no las conductas de las personas en función de si estas son lícitas o ilícitas; de lo contrario, se establecería un antecedente negativo muy grave porque para que una persona se exima de sus obligaciones tributarias bastaría que ésta alegue la ilicitud de sus utilidades; lo cual quebraría el principio constitucional tributario de igualdad (artículo 74º de la Constitución) frente a aquellas personas que cumplen, de acuerdo a ley, con sus obligaciones tributarias.

Porque la determinación del impuesto a la renta no constituye una sanción penal. La función de la administración tributaria no es imponer penas. En ese sentido, por su naturaleza y por los bienes jurídicos que protege, el proceso penal no puede ser equiparado al procedimiento de determinación tributaria”. (Sentencias recaídas en los Expedientes de Amparo Nºs 4382-2007-PA/Tc y 4985-2007-PA/TC).

En ese sentido, considero que gravar con IGV las operaciones en las que se trasfieren onerosamente bienes en el marco del desarrollo de actividades ilícitas viola principios tributarios que son recogidos en la Constitución Política del Perú, ya que en mérito al informe establecido por la SUNAT no se puede investir de dicha facultad para establecer tal supuesto. Por lo que, si el Estado cobra impuestos respecto de rendimientos provenientes de actos delictivos, estaría amparando tal proceder y convirtiéndose en cómplice al estar recibiendo beneficios derivados del ilícito, configurándose una suerte de receptación, colocándose en el mismo nivel que aquel que cometió el ilícito.

Bacigalupo Saggse, sostiene que nos enfrentaríamos a una realidad totalmente inconsistente si el aparato estatal se convierte en receptador del delito, al permitir el ingreso de dinero ilícito por concepto de tributo. La autora afirma que no existe diferencia alguna entre la pretensión del Estado de percibir tributos de renta ilícita o criminal, con el delito de blanqueo de capitales o lavado de activos dentro de nuestra legislación, que fuere realizado por cualquier ciudadano. El Estado se tornaría en lavado de capitales, incurriendo en conductas reprimidas por la normativa penal.[1]

Finalmente, reforzando la postura, se sostiene que de acuerdo a la doctrina aplicada en el Perú tanto como para la determinación del hecho imponible, se aplica a la renta e IGV, el legislador ha partido de la noción inspirada en las tres teorías reconocidos por la doctrina (Renta Producto; Flujo de Riqueza y Consumo más Incremento). Bajo estas teorías el legislador ha señalado que hechos económicos son considerados como hipótesis de incidencia afecto al impuesto a la renta. El incremento del patrimonio por actividades ilícitas, de acuerdo a estas tres teorías del impuesto a la renta no está dentro de los alcances del impuesto a la renta. Es así, que en el Perú no existe norma tributaria en la que se establezca como hecho imponible gravado con IGV a consecuencia de las actividades ilícitas, por lo tanto, las operaciones en las que se trasfieren onerosamente bienes en el marco del desarrollo de actividades ilícitas no pueden ser considerado como hechos gravados con IGV.

En cuanto a la reflexión que invita el asumir una postura negativa sobre el principio de neutralidad en el IVA (en el aspecto de igualdad de trato) se tiene lo siguiente: Podría considerarse que se alcanzaría una situación neutral cuando las normas fiscales traten en manera similar a los contribuyentes que se encuentren en las mismas circunstancias, indiferentemente de que se les esté conminando a actuar de un modo concreto para disminuir el gravamen que experimentan. De acuerdo con esta consideración, el principio de neutralidad fiscal, por tanto, sería un desarrollo de igualdad de trato o de no discriminación; en ese sentido, considero que si bien es cierto debe existir una igualdad de trato para los contribuyentes, se tendría que considerar que las personas que realizan actividades ilícitas ¿pueden ser considerados? A mi parecer estoy en desacuerdo, dado que el fin de las personas que realizan este tipo de actividades son el de generar riqueza en base a actos ilegales que contravienen el ordenamiento jurídico, por lo que, tratarlos igualmente que los contribuyentes se estarían beneficiándolos de otro lado estaría convirtiendo al Estado en receptador de dichos ilícitos.

Deiby Castañeda Díaz
Abogado Tributarista

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[1] (Bacigalupo Saggse, 2002, pág. 7)