Casos Prácticos de los Esquemas de Riesgo Fiscal

Como mencionamos anteriormente, la SUNAT a modificado la lista de Esquemas de Riesgo Fiscal que simbolizan en gran medida, acciones que generan un beneficio tributario indebido, actos de elusión tributaria mediante maniobras legales que se interpretan como actos irregulares y/o no habituales, tal y como podremos apreciar en los siguientes ejemplos:

1.- Deducción de regalías por cesión en uso de marca

En este esquema, se señala que la empresa A constituida en el Perú y titular de una MARCA debidamente registrada, la cual, genera rentas gravadas, no renueva el registro de la MARCA en el registro correspondiente, y B quien es uno o más personas naturales con un porcentaje de participación en A superior al 90% de sus acciones, decide inscribir la MARCA a su nombre ante la entidad publica correspondiente para su registro.

Luego de aprobada la solicitud, B cede el uso de la marca a la empresa A recibiendo periódicamente el pago de regalías gravadas con el 5% del Impuesto a la renta (Renta de 2da. Categoría), causando de esta manera que la empresa A pueda deducir estas regalías como Gasto en vez, de la taza que le correspondería equivalente al 29.5% del impuesto a la renta.

2.- Enajenación de compañía peruana a través de un patrimonio autónomo

Este Esquema de Riesgo Fiscal, describe la casuística en el que, la empresa A domiciliada en un país donde ha recibido un patrimonio autónomo por parte de dicho país, ejerciendo derechos no representativos del capital. Es así que, este Patrimonio Autónomo utiliza su financiamiento por A para adquirir el 99% de acciones de una compañía constituida en el Perú, La empresa B, esta ultima no cuenta con activos adicionales o realiza algún tipo de función.

Por último, La empresa A transfiere a favor de C que es una empresa constituida en un país diferente al de A y B, los derechos no representativos sobre el patrimonio autónomo, por lo que podría interpretarse que esta “Enajenación del patrimonio autónomo de una empresa No Domiciliada en el Perú, se realizo solo para no tener carácter identidad jurídica sobre las acciones de la empresa B, las cuales fueron puesta a disposición de A, mediante este patrimonio autónomo entendiéndose que al momento de transferirse estos derechos no representativos a la empresa C, también se transfieren las acciones de la empresa B sin que esta transferencia de derechos, este gravada por el impuesto a la renta en el Perú, generando que la empresa C obtenga una ventaja tributaria al no pagar el Impuesto a la Renta equivalente al 30% de la enajenación directa de estas acciones.

3.- Re-domicilio de una empresa y uso de CDI

En el presente esquema de Riesgo Fiscal, se menciona la posibilidad de que una empresa (La empresa A) constituida en otro país que no es el Perú y con acciones en una empresa constituida en el Perú (empresa B), decide Re domiciliarse en un país donde exista convenio para evitar la doble imposición con el Perú, sin embargo, sus normas tributarias de este país, mencionan que la ganancia de capital de la venta de acciones se gravan en dicho país, no obstante, a su vez, existe otra normativa para no gravar la ganancia obtenida.

Al respecto de este caso, se puede inferir que por un lado, existe un convenio que evita la doble imposición del impuesto a la renta y que pese a tratarse de una renta de fuente peruana, este convenio señala que la venta de acciones solo puede gravarse en dicho país, sin embargo, las normas tributarias del mismo país establecen que no estarían gravadas con el pago de dicho impuesto por lo que esta empresa se estaría beneficiando de una doble NO imposición, originada de su Re-domiciliación.

4.- Cesión de marcas y capitalización de créditos

En el presente caso, la empresa A constituida en el Perú es titular de MARCAS (Por ejemplo, 4) las cuales explota a nivel internacional, es así como, la empresa A, decide transferir dichas marcas; Las 4, a la empresa B que se encuentra constituida en un país donde solo se tributa por rentas de fuente nacional.

Consecuentemente a este hecho, empresa B deposita las rentas obtenidas por la explotación de las marcas a nivel mundial en las cuentas de la empresa C, que se encuentra domiciliada en un paraíso fiscal.

La empresa A, decide celebrar un contrato de mutuo con la empresa C y pasado un tiempo, deciden Capitalizar dichos prestamos, volviéndose C accionista en la empresa A, que como mencione en un principio, esta domiciliada en el Perú.

En el presente escenario, se puede apreciar al transferir A la empresa B domiciliada en otro país, solo se tributaria por las rentas de fuente peruana, sin embargo, no ha cambiado en ningún momento la forma de explotación de estas Marcas por parte de la empresa A, puesto que, ahora recibe el pago de las regalías por parte de B, mediante prestamos efectuados por la empresa C y que esta ultima capitaliza en A, no existiendo tributación alguna en ningún país por ellas.

5.- Contrato de Gerenciamiento

Para el presente Esquema de Riesgo Fiscal, se debe tener en cuenta de que son dos compañías vinculadas ya sea por tener accionistas o representantes legales similares entre sí y deciden suscribir un contrato para brindar el servicio de gerenciamiento a favor de la otra.

Es decir, la empresa B, presta el servicio a la empresa A el servicio de gerenciamiento y para ello, los gerentes de A se desvinculan laboralmente de dicha empresa y se incorporan a la empresa B como trabajadores, en calidad de este contrato, sin embargo, aun siguen ejerciendo las mismas funciones y labores en la empresa A. Por último, durante la suscripción de este contrato de gerenciamiento la empresa B tenia un arrastre de perdida tributaria de ejercicios anteriores, sumado a ello, que de este contrato de gerenciamiento B percibe una retribución, pese a ser a valor de mercado, es mayor de la que percibían los gerentes de la empresa A al estar en su planilla.

Se debe entender de este caso, que pese al contrato de gerenciamiento de B los gerentes de la empresa A han seguido manteniendo sus mismas funciones y actividades habituales, aun después de la desvinculación laboral en la empresa A, no teniendo ninguna incidencia en el desarrollo de dicha empresa. Por otro lado, la empresa A, ya no deduce para fines tributarios el impuesto a la renta de quinta categoría, por el pago de sus gerentes, sino más bien un mayor importe por la retribución que le paga a la empresa B debido al contrato de gerenciamiento.

Por último, si bien la empresa B genera Renta Gravada por esta prestación de servicios a la empresa A, no paga impuesto alguno por tener perdida acumulada de ejercicios anteriores.

6.- Contrato de cesión de concesión de una industria extractiva con pagos encubiertos en una compraventa resuelta de acciones

En el presente caso tengamos en cuenta que La empresa A esta domiciliada en el Perú y es titular de concesión de una industria extractiva ubicada en el país, XY son Accionistas mayoritarios de la Empresa A, como personas naturales domiciliadas en el Perú y L  a empresa B, es una compañía dedicada a la industria extractiva domiciliada en el Perú, con un saldo de pérdidas compensables de ejercicios anteriores y se encuentra bajo el sistema de arrastre “A”, conforme el Articulo 50 de la Ley del Impuesto a la Renta.

La empresa A celebra un contrato de cesión de su concesión en favor de la empresa B por seis años, pactando una contraprestación ínfima; no siendo aplicable las normas de precios de transferencia al no ser vinculados.

XY suscriben con B contrato de compraventa de acciones, pactando la reserva de propiedad, un pago de 6 cuotas por 6 años y penalidades iguales a los importes pagados por la transferencia de acciones en caso de resolver el contrato.

Al Quinto año, la empresa B resuelve el contrato obligándose al pago de las penalidades a favor de los accionistas de la empresa A (Las Personas Naturales XY) equivalente al importe pagado.

XY solicitan a la administración tributaria la devolución por concepto de pagos indebidos del Impuesto a la Renta, en tanto la venta no se habría realizado y el ingreso percibido correspondería a una penalidad, por último, la empresa B alega la deducción de penalidades a partir del devengo de estas.

En el presente escenario, un poco complejo, lo que podemos apreciar es que ambas empresas se estarían beneficiando tributariamente, al no realizar el pago del 29.5% del Impuesto a la Renta, dado que, por el lado de la empresa A, dejo de tributar el 29.5% de los importes que sus accionistas habían estado percibiendo durante los cinco años que duro esta concesión encubierta por la venta de acciones y por el lado de la empresa B, no  pago el 29.5% del impuesto a la renta en los primeros cuatro ejercicios debido a sus pérdidas acumuladas empleando el sistema de arrastre A, siendo al quinto año en donde se dio por resuelto el contrato, este asume la “penalidad” considerándola deducible dejando también de tributarla.

7.- Venta y posterior recompra de vehículo bajo la apariencia de anulación de dicha venta

La empresa A se encuentra domiciliada en el Perú y se dedica a la importación y comercialización de vehículos. En el presente esquema de Riesgo Fiscal, la empresa A, importa un vehículo de alta gama que posteriormente vende a favor de su Cliente quien denominaremos Cliente N°1.

Luego de 11 meses, El cliente N°1 devuelve el vehículo a la empresa A, y esta ultima emite una nota de crédito anulando la venta registrada; no obstante no existe devolución alguna del pago, sino más bien, La empresa A, le vende al mismo Cliente N°1 otro vehículo, el cual, es la nueva versión del año aplicándole como descuento una parte del valor original del vehículo devuelto, de la cual tampoco se ha registrado reclamos por desperfectos ni requerimientos de ejecución de garantías. Posteriormente la empresa A vende el vehículo que le devolvió el Cliente N°1 al Cliente N”2 en calidad de vehículo usado a mitad de precio. Como podemos inferir, en el presente esquema de riesgo fiscal, la empresa A debido a la nota de crédito que evidentemente no cuenta con motivación suficiente disminuye el importe de sus ingresos para efectos del impuesto a la renta y del IGV, pagando un menor impuesto en ambos casos. Así mismo, al vender al Cliente N°2 el vehículo usado, se estaría considerado como costo computable el costo de adquisición original y no el costo de recompra, generando así una perdida por la venta de dicho vehículo, en ese sentido, estaríamos ante un beneficio tributario a favor de la empresa A, dado que ya no pagaría el 29.5% del Impuesto a la renta y el 18% del IGV por la venta del primer vehículo al Cliente N°1 que seria al valor de adquisición del vehículo.

8.- Enajenación directa de acciones de sociedad peruana encubierta por un aporte de capital y posterior reducción de este

En el siguiente caso, la empresa A es una compañía domiciliada en el Perú y Accionista de la empresa B en la cual posee el 98% del total de acciones. La empresa B realiza un aumento de capital por la emisión de nuevas acciones que coinciden con el importe total que la empresa A tiene como accionariado, las cuales son adquiridas a nombre de la empresa C, una entidad no domiciliada.

Es así que pasado un tiempo, la empresa B decide hacer una reducción de capital amortizando las acciones que tenia la empresa A y reduciéndolas, pagándole a esta ultima el importe que le corresponde a su participación en el patrimonio a través de una distribución de utilidades.

Como se puede apreciar, en este caso, se estaría utilizando una figura societaria para encubrir una enajenación de la empresa B, dado que entre la empresa A y la empresa C, lo único que hicieron fue trasladar el bloque de inversiones mobiliarias a la otra, mediante un aumento y posterior reducción de capital, siendo un acto irregular y obteniendo un beneficio por no pagar el 29.5% del impuesto a la renta en esta compraventa.

9.- Transferencia de beneficios a régimen fiscal preferencial

Para el presente esquema de riesgo fiscal agregamos que, el Grupo Económico al cual denominaremos Mega, conformado por la Empresa A y la Empresa B; La empresa A es quien realiza la transformación industrial de los insumos que luego son entregados a B para su venta mediante un contrato celebrado con A, sin embargo, el valor de la venta por este contrato hacia A, es menor al costo incurrido en su transformación, así mismo, El Grupo Económico Mega, habría puesto a la empresa B en una zona de tratamiento especial al Impuesto a la Renta, por lo que no pagaría este impuesto y tampoco cuenta con activos o trabajadores que le permitan realizar la compra y futura venta de los productos que provienen de A.

Como se puede apreciar, en el presente caso la empresa A principalmente estaría realizando un aumento en el coste de sus insumos contrastado con el contrato que posee con la empresa B, no obstante, La empresa B no posee liquidez económica y al encontrarse en una zona de tratamiento especial del Impuesto a la Renta, cuando la empresa A le traslada en parte el pago del impuesto a la renta por este contrato, este último, no estaría afecto al pago de este impuesto, encontrándose así en este caso, un acto elusivo en el cual, la empresa A reduce el pago del impuesto a la renta correspondiente a la diferencia del incremento del coste de los insumos equivalente al 29.5%.